回扣与诈骗的区别

回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款（见《辞海》1999年9月第1版，第2054页）。按照是否采取账外暗中的方式，回扣可以简单分为两种，即“账内明示”的回扣、账外暗中的回扣。在《反不正当竞争法》、《暂行规定》中规定的回扣，都是账外暗中的回扣，也就是商业贿赂的典型行为方式。《暂行规定》第5条第2款规定：“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”但是，如果断章取义地从“本法所称回扣”或“本规定所称回扣”中提取回扣的概念，那么得出的结论将是片面的，因为它忽略了记入账内的“账内明示”回扣，也就会产生所有回扣都能构成商业贿赂的错误印象。（二）回扣的法律特征依照《暂行规定》规定的回扣定义，回扣具有以下特征：1、账外暗中按照《暂行规定》第5条第3款对账外暗中的规定：“账外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者作假账等。”也可以理解为，账外是指不入正规财务账，暗中是指不在合同、发票中明确表示。2、返还一定比例的价款回扣是卖方返还买方的一定比例的商品价款。这一属性可以界定回扣款项的来源性质，即回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予买方，回扣款是商品价款的一部分。另外，需要注意的是如果卖方是从别处拿出物品以给予买方，虽然不构成回扣，但它同样构成商业贿赂，这也是回扣与商业贿赂的一点区别。3、收受人为对方单位或个人回扣是卖方退给买方单位或者个人的，它决定了回扣的方向，是卖方退给买方，方向固定，不包括买方给卖方。同样，需要注意的是如果买方为购得某种紧俏商品，以给付实物、金钱为诱饵，在账外暗中给予卖方一部分款项，这也是种商业贿赂行为，但仍不是回扣。所以其方向性对于判断是否为回扣也非常重要。三、商业贿赂与回扣的关系在讨论之前，先提出两个问题：所有的回扣都能构成商业贿赂么？所有的商业贿赂都属于回扣么？显然，二者的答案都是否定的。1、并非所有的回扣都构成商业贿赂如上所述，回扣包括两种：一种是账外暗中的回扣，即《暂行规定》的规定；另一种是“账内明示”的回扣，即回扣记入正规财务账，并且有据可查，如发票、合同中都有明确的表示。两种回扣方式中，账外暗中是法律所禁止的行为，而账内明示是法律所允许的方式。其中，只有账外暗中的回扣才构成商业贿赂，属于不正当竞争的违法、犯罪行为。2、回扣仅是商业贿赂的一种表现方式在笔者周围，由于很多人片面理解了《反不正当竞争法》、《暂行规定》的规定，时常能听到商业贿赂就等同于回扣的声音，这种观点需要加以更正。的确，商业贿赂较为典型的客观表现形式是账外暗中给予或收受“回扣”，但这不过只是商业贿赂的一种形式。商业贿赂还包括其他类型的贿赂方式，如直接送以财物、其他利益来购买或销售商品；如买方为购得紧俏商品而给予卖方的金钱、财物等等。如果在审计实践中，或其他行政执法、司法裁判中只针对回扣来查处商业贿赂的，这将遗漏很多的商业贿赂案件。